LLC in C-Corp umwandeln: Wann ein Formular bei der IRS reicht, wann Delaware deine Gesellschaft als Corporation weiterführt und was die Steuer dabei sieht

Viele Unternehmen beginnen als LLC, weil sie einfach zu gründen und flexibel zu führen ist. Irgendwann reicht das nicht mehr: Ein Investor will Vorzugsaktien, Mitarbeiter sollen Optionen erhalten, oder die Gewinne sollen in der Gesellschaft bleiben und dort zum Satz der Corporation versteuert werden. Dann stellt sich die Frage, wie aus der LLC eine C-Corporation wird. Diese Seite zeigt die drei Wege, was Delaware dafür verlangt, wie die IRS den Wechsel behandelt und was gilt, wenn die Gesellschaft nicht aus den USA, sondern aus Deutschland, Österreich oder der Schweiz kommt. Sie verspricht keine Steuerersparnis; welcher Weg passt, entscheidet dein Fall.

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17. November 2022

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1Zwei Ebenen: Gesellschaftsrecht und Steuerrecht

In den USA gibt es zwei Antworten auf die Frage, was eine Gesellschaft ist. Das Gesellschaftsrecht des Bundesstaats sagt, ob sie eine LLC, eine Corporation oder eine Partnership ist. Das Bundessteuerrecht sagt, wie die IRS sie besteuert. Beides hängt zusammen, ist aber nicht dasselbe.

Eine Gesellschaft, die nach einem Gesetz als Corporation gegründet ist, wird nach 26 CFR 301.7701-2(b)(1) immer als Corporation besteuert. Eine LLC dagegen ist eine Eligible Entity: Sie darf nach 26 CFR 301.7701-3 wählen. Ohne Wahl ist eine LLC mit einem einzigen Gesellschafter steuerlich nicht vorhanden, eine Disregarded Entity, und eine LLC mit mehreren Gesellschaftern ist eine Partnership. Mit Wahl wird sie als Association besteuert, also wie eine Corporation.

Daraus ergeben sich drei Wege zur Corporation. Die Tabelle stellt sie nebeneinander; die folgenden Abschnitte erklären sie.

2Weg eins: die Wahl auf Form 8832

Der einfachste Weg führt nur über die Steuer. Die LLC reicht bei der IRS Form 8832, Entity Classification Election, ein und wählt, als Association besteuert zu werden. Gesellschaftsrechtlich ändert sich nichts: Die LLC bleibt eine LLC, mit Operating Agreement und Anteilen statt Aktien. Steuerlich zahlt sie von nun an selbst die Steuer der Corporation, 21 Prozent auf Bundesebene.

Die Regeln zum Zeitpunkt sind eng. Nach den Instructions zu Form 8832 kann die Wahl höchstens 75 Tage vor ihrer Einreichung und höchstens 12 Monate danach wirksam werden. Eine Kopie gehört zur Steuererklärung der Gesellschaft für das Jahr der Wahl. Und wer einmal gewechselt hat, kann nach 26 CFR 301.7701-3(c)(1)(iv) in den folgenden 60 Monaten nicht erneut per Wahl wechseln, es sei denn, die IRS lässt es zu, weil die Gesellschaft inzwischen mehrheitlich neuen Eigentümern gehört.

Für die Steuer beschreibt die Verordnung in § 301.7701-3(g), was bei der Wahl als geschehen gilt. Ist die LLC eine Partnership, bringt sie ihr gesamtes Vermögen und ihre Verbindlichkeiten gegen Aktien in die Association ein und verteilt die Aktien sofort an ihre Gesellschafter. Ist sie eine Disregarded Entity, bringt der Eigentümer das Vermögen und die Verbindlichkeiten der LLC gegen Aktien ein.

Für ein Unternehmen, das Investoren sucht, ist dieser Weg oft nur ein Zwischenschritt. Investoren kaufen Aktien einer Corporation, und Optionsprogramme sind auf Aktien zugeschnitten. Wer eine Corporation auch im Gesellschaftsrecht braucht, wählt einen der beiden anderen Wege.

3Weg zwei: die Conversion nach Delaware-Recht

Delaware erlaubt der LLC, sich in eine Corporation umzuwandeln, ohne sich aufzulösen. Zwei Vorschriften greifen ineinander. 6 Del. C. § 18-216 erlaubt der Delaware LLC die Umwandlung in eine Corporation oder eine andere Rechtsform. 8 Del. C. § 265 regelt die Seite der Corporation: Jede andere Gesellschaft, ausdrücklich auch eine LLC, kann Corporation von Delaware werden. Das gilt auch für eine LLC aus einem anderen Bundesstaat, wenn ihr eigenes Recht die Umwandlung zulässt.

3.1Die Zustimmung

Wie die Gesellschafter zustimmen, regelt zuerst das Operating Agreement. Enthält es eine Regel für die Umwandlung, gilt sie. Fehlt sie, gilt die Regel des Vertrags für eine Verschmelzung. Fehlt auch die, und verbietet der Vertrag die Umwandlung nicht, braucht sie nach § 18-216(b) die Zustimmung von Gesellschaftern, die mehr als 50 Prozent der Gewinnanteile halten. Das Operating Agreement kann die Umwandlung auch ganz ausschließen. Es lohnt sich deshalb, schon bei der Gründung festzulegen, wie ein späterer Wechsel beschlossen wird; mehr dazu auf unserer Seite zum Operating Agreement.

3.2Die Einreichung

Nach § 265(b) reicht die Gesellschaft gleichzeitig zwei Dokumente ein: das Certificate of Conversion to Corporation und das Certificate of Incorporation der künftigen Corporation. Das Certificate of Conversion nennt, wann und wo die LLC gegründet wurde, ihren Namen und Typ und den Namen der Corporation. Die Gesellschaft kann zusätzlich einen Plan of Conversion beschließen, der die Bedingungen und den Umtausch der Anteile festlegt. Die Staatsgebühr beträgt nach der Gebührenordnung vom 1. August 2026 184 Dollar für die Conversion und ab 109 Dollar für das Certificate of Incorporation; dazu kommen die offenen Steuern der umwandelnden Gesellschaft.

3.3Die Wirkung

Mit der Eintragung ist die LLC eine Corporation. Nach § 265(f) und § 18-216(c) gilt sie für das Recht von Delaware als dieselbe Gesellschaft: Ihr Vermögen, ihre Forderungen und ihre Rechte bleiben bei ihr, ihre Schulden ebenso, und Gläubiger behalten ihre Sicherheiten. Es gibt keine Abwicklung und keine Übertragung einzelner Vermögenswerte. Ihre Existenz gilt nach § 265(d) als mit der Gründung der LLC begonnen. Die Anteile der Gesellschafter werden nach § 265(j) in Aktien umgetauscht oder auf andere Weise abgefunden.

Wird die Delaware LLC dagegen eine Gesellschaft eines anderen Staates, reicht sie nach § 18-216(e) ein Certificate of Conversion to Non-Delaware Entity ein; mit seiner Eintragung hört sie auf, eine Delaware LLC zu sein.

4Weg drei: eine neue Inc

Der dritte Weg ist die Gründung einer neuen Corporation, in die das Geschäft übergeht. Entweder bringen die Gesellschafter ihre LLC-Anteile gegen Aktien in die neue Inc ein, und die LLC wird ihre Tochter. Oder die LLC bringt ihr Vermögen ein und verteilt die Aktien an ihre Gesellschafter. Oder die Gesellschaften verschmelzen. Die IRS nennt in Rev. Rul. 2004-59 ausdrücklich Rev. Rul. 84-111, die drei solche Wege beschreibt und zeigt, dass sie zu unterschiedlichen Steuerwerten und Haltefristen führen können.

Dieser Weg ist umständlicher, weil Verträge, Konten und Genehmigungen auf eine neue Gesellschaft übergehen müssen, soweit sie nicht bei der Tochter bleiben. Er kann aber sinnvoll sein, wenn die LLC nicht in Delaware sitzt und ihr Heimatstaat keine Umwandlung kennt, oder wenn die LLC als Tochter bestehen bleiben soll.

5Was die IRS bei der Umwandlung sieht

Für die Umwandlung einer Partnership nach Landesrecht hat die IRS in Rev. Rul. 2004-59 entschieden. Wandelt sich eine Gesellschaft, die als Partnership besteuert wird, nach einem Gesetz, das keine tatsächliche Übertragung verlangt, in eine Corporation um, wird sie behandelt wie bei einer Wahl nach § 301.7701-3. Es gilt als geschehen, dass die Partnership ihr gesamtes Vermögen und ihre Verbindlichkeiten gegen Aktien in die Corporation einbringt und die Aktien sofort an ihre Gesellschafter verteilt. Die Conversion nach 8 Del. C. § 265 verlangt keine Übertragung: Das Vermögen bleibt nach § 265(f) bei der Gesellschaft, die nur ihre Rechtsform wechselt.

Für die LLC mit einem einzigen Gesellschafter beschreibt die Verordnung den Wechsel per Wahl als Einbringung durch den Eigentümer gegen Aktien. Wie eine Conversion nach Landesrecht für sie im Einzelnen zu behandeln ist, gehört zur steuerlichen Prüfung vor dem Schritt.

Ob bei der Einbringung Gewinn entsteht, richtet sich nach dem übrigen Steuerrecht. Nach 26 U.S.C. § 351(a) wird bei einer Übertragung von Vermögen auf eine Corporation allein gegen Aktien kein Gewinn und kein Verlust erfasst, wenn die Übertragenden danach die Corporation im Sinne des Gesetzes kontrollieren. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ob Verbindlichkeiten, Bargeld oder ausländische Gesellschafter etwas daran ändern, und wie die Steuerwerte und Haltefristen danach aussehen, ist jedes Mal zu prüfen. Die Verordnung sagt selbst, dass der Wechsel nach allen einschlägigen Vorschriften und allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen ist, einschließlich der Step Transaction Doctrine.

Nach der Umwandlung gelten die Pflichten der Corporation. Sie gibt jedes Jahr Form 1120 ab, und gehört einer ausländischen Person mindestens ein Viertel, auch Form 5472. Wie die Corporation in den USA besteuert wird, steht auf unserer Seite zur Besteuerung der US-Corporation.

Und dann ist da die Heimat. Für deinen Wohnsitzstaat kann der Wechsel von der LLC zur Corporation ein eigener steuerlicher Vorgang sein, gerade wenn er die LLC bisher anders eingeordnet hat als die neue Corporation. Das gehört in dieselbe Prüfung, mit deinem Steuerberater in Deutschland, Österreich oder der Schweiz.

6Domestication: eine Gesellschaft aus dem Ausland wird Delaware Corporation

Delaware nimmt nicht nur Gesellschaften aus anderen Bundesstaaten auf. Nach 8 Del. C. § 388 kann eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines anderen Landes gegründet wurde, Corporation von Delaware werden. Sie reicht dazu gleichzeitig ein Certificate of Corporate Domestication und ein Certificate of Incorporation ein. Das Certificate of Domestication nennt, wann und wo die Gesellschaft gegründet wurde, ihren bisherigen Namen und den Staat, in dem sie ihren Sitz oder ihre Hauptverwaltung hatte. Die Staatsgebühr beträgt 234 Dollar, dazu ab 109 Dollar für das Certificate of Incorporation.

Die Bedingung steht in § 388(h): Die Domestication muss so genehmigt sein, wie es die Satzung der Gesellschaft oder ihr Heimatrecht verlangt. Delaware nimmt die Gesellschaft also auf, aber Delaware entscheidet nicht darüber, ob sie ihre Heimat verlassen darf. Besteht die Gesellschaft nach ihrem Heimatrecht weiter, behandelt Delaware sie als eine einzige Gesellschaft, die nach beiden Rechten existiert.

Für die deutsche GmbH ist das der entscheidende Punkt. Das Umwandlungsgesetz kennt in § 333 den grenzüberschreitenden Formwechsel, aber nur in eine Rechtsform eines anderen Mitgliedstaats der EU oder eines Vertragsstaats des EWR. Einen Formwechsel in eine US-Corporation sieht es nicht vor. Dazu kommt das Steuerrecht: Verliert Deutschland das Recht, den Gewinn aus der Veräußerung oder Nutzung eines Wirtschaftsguts der Gesellschaft zu besteuern, gilt das nach § 12 Abs. 1 KStG als Veräußerung zum gemeinen Wert. Wie eine GmbH dennoch mit ihrem Unternehmen in eine US-Corporation übergehen kann, beschreibt unsere Seite GmbH in die USA verlegen. Für Gesellschaften aus Österreich und der Schweiz gelten deren eigene Gesetze.

7Die Reihenfolge in der Praxis

Ob Wahl, Conversion oder neue Inc: Die Schritte folgen fast immer derselben Reihenfolge.

• Zuerst der Grund. Was verlangt der Investor, welche Aktiengattungen, welches Board, welcher Bundesstaat? Ein Term Sheet beantwortet viele dieser Fragen.
• Dann das Operating Agreement. Wer muss zustimmen, schließt der Vertrag die Umwandlung aus, gibt es Vorkaufsrechte oder Abfindungsregeln?
• Dann die Steuer, in den USA und in der Heimat, bevor ein Dokument eingereicht wird. Der Zeitpunkt der Wirkung ist Teil dieser Prüfung.
• Dann die Dokumente: Plan of Conversion, Certificate of Conversion und Certificate of Incorporation, Bylaws, Beschlüsse des ersten Boards und die Ausgabe der Aktien.
• Zum Schluss die Umgebung: Registrierungen in anderen Bundesstaaten anpassen, Bank und Vertragspartner informieren und die Steuerpflichten der Corporation im Kalender anlegen.

Wer von Anfang an weiß, dass Investoren kommen, spart sich den Umweg und gründet gleich eine Inc. Was dabei zu beachten ist, von den Gründeraktien bis zur 83(b)-Wahl, steht auf unserer Seite Delaware Inc gründen.

8Wo die Umwandlung hinführt

Die Corporation, in die deine LLC sich verwandelt, ist danach eine gewöhnliche Inc mit Board, Officers, Jahresbericht und Franchise Tax. Gründen kannst du eine Delaware Corporation auch direkt über unsere Seite Delaware C-Corporation, die Übersicht über alle sechs Bundesstaaten steht unter US-Corporation gründen. Soll ein ganzes Unternehmen aus Europa unter eine Delaware-Gesellschaft, ist das ein verwandter, aber eigener Vorgang, den unsere Seite zum Delaware Flip beschreibt.