Operating Agreement der US-LLC: der Gesellschaftsvertrag, den kein Amt sehen will und den deine Mitgesellschafter, deine Bank und dein Finanzamt trotzdem lesen

Das Operating Agreement ist der Gesellschaftsvertrag deiner LLC. Kein Bundesstaat will es in seinen Akten haben, und trotzdem entscheidet es über fast alles, was in deiner Gesellschaft geschieht: wer führt, wer abstimmt, wer wann Geld bekommt und was passiert, wenn jemand aussteigen will. Schweigt der Vertrag, setzt das Gesetz des Bundesstaates seine eigenen Regeln ein, und die sind nicht immer die, die du erwartest. Hier steht, was hineingehört, was ohne Vertrag gilt und warum gerade Gesellschafter aus Deutschland, Österreich und der Schweiz genau hinschauen sollten.

1Der Gesellschaftsvertrag, den niemand einreicht

Wer in Deutschland eine GmbH gründet, geht zum Notar, und der Gesellschaftsvertrag landet im Handelsregister. Bei der amerikanischen LLC ist es umgekehrt. Beim Bundesstaat reichst du nur ein kurzes Gründungsdokument ein, in Delaware das Certificate of Formation, in Texas das Certificate of Formation, in Florida und Wyoming die Articles of Organization. Was die Gesellschafter untereinander vereinbaren, steht in einem eigenen Vertrag, dem Operating Agreement, und der bleibt in der Gesellschaft.

Der Texas Secretary of State sagt es unmissverständlich: Eine Gesellschaft bewahrt ihre internen Regelwerke an ihrem Hauptsitz auf, kein Gesetz erlaubt ihre Einreichung, also nimmt das Amt sie nicht an. Auch New York, der einzige der großen Gründungsstaaten mit einer Pflicht zum schriftlichen Vertrag, legt ihn nicht zu den Akten.

Wie formlos der Vertrag sein darf, zeigt das Gesetz selbst. Delaware definiert das Limited Liability Company Agreement als jede Vereinbarung der Gesellschafter über die Angelegenheiten der Gesellschaft, ob schriftlich, mündlich oder stillschweigend, gleich unter welchem Namen. Texas nennt den Vertrag Company Agreement und definiert ihn ebenso, Florida und Wyoming lassen ihn mündlich, stillschweigend oder in Textform gelten. Ein Vertrag kann vor, bei oder nach der Einreichung des Gründungsdokuments geschlossen werden. Und er bindet: In Delaware wie in Texas sind Gesellschafter und Manager an ihn gebunden, auch wenn sie ihn nie unterschrieben haben.

Formlos heißt nicht unwichtig. Wer kein schriftliches Operating Agreement hat, hat trotzdem einen Vertrag, nur hat ihn dann das Parlament des Bundesstaates geschrieben. In jedem LLC-Paket, das du auf der Seite US-LLC gründen bestellen kannst, ist das Operating Agreement deshalb von Anfang an enthalten.

2Was gilt, wenn der Vertrag schweigt

Jedes LLC-Gesetz enthält Standardregeln für den Fall, dass die Gesellschafter nichts vereinbart haben. Delaware und Texas, zwei der häufigsten Gründungsstaaten, zeigen, wie verschieden diese Regeln ausfallen. Die Tabelle stellt sie nebeneinander.

Zwei Unterschiede fallen sofort auf. In Delaware führen ohne Vertrag die Gesellschafter nach ihrem Gewinnanteil; wer mehr als die Hälfte hält, entscheidet. In Texas dagegen hat jede Person in einer Versammlung eine gleiche Stimme, gleich wie viel sie eingebracht hat. Wer mit 90 Prozent und ein Partner mit 10 Prozent eine Texas LLC ohne schriftlichen Vertrag führen, sitzt also bei der Abstimmung als Gleicher neben Gleichem. Für Geschäfte außerhalb des gewöhnlichen Betriebs verlangt Texas die Mehrheit aller Geschäftsführenden, für grundlegende Transaktionen die Mehrheit aller Gesellschafter und für eine Änderung des Certificate of Formation die Zustimmung aller.

Der zweite Unterschied betrifft den Ausstieg. In Texas kann ein Gesellschafter ohne vertragliche Regelung weder austreten noch ausgeschlossen werden. Er kann seinen Anteil zwar übertragen, der Erwerber bekommt dann aber nur Gewinnanteile und Ausschüttungen, kein Mitspracherecht. Ohne Ausstiegsklausel gibt es also keinen geordneten Weg hinaus, und neue Gesellschafter kommen in Texas nur mit Zustimmung aller hinein.

Gemeinsam ist beiden Staaten die Verteilung von Gewinn und Ausschüttungen nach dem vereinbarten Wert der Einlagen, wie er in den Unterlagen der Gesellschaft steht. Fehlen diese Unterlagen, fehlt auch die Grundlage der Verteilung. Spätestens hier wird klar, warum Gesellschafterliste, Einlagen und Beschlüsse von Anfang an geführt werden müssen.

3Die Kapitel eines guten Operating Agreement

Ein Operating Agreement ist kein Formular, sondern eine Ordnung für eure Zusammenarbeit. Die Gesetze lassen dafür viel Raum. Texas erlaubt jede Regelung zur Leitung der Gesellschaft, die nicht gegen das Gesetz verstößt, und erlaubt, fast alle gesetzlichen Bestimmungen abzuändern; nur ein Katalog von Vorschriften ist zwingend. Delaware geht noch weiter: Treuepflichten der Gesellschafter und Manager können im Vertrag erweitert, eingeschränkt oder sogar ausgeschlossen werden. Nur die stillschweigende Pflicht zu Treu und Glauben bleibt immer bestehen. Diese Freiheit nutzt nur, wer sie ausfüllt. Ein vollständiger Vertrag beantwortet mindestens diese Fragen.

3.1Gesellschafter, Anteile und Einlagen

Wer ist Gesellschafter, mit welchem Anteil, und was hat jeder eingebracht? Ein Stammkapital wie bei der GmbH kennt die LLC nicht. Umso wichtiger ist, dass der vereinbarte Wert jeder Einlage schriftlich feststeht, denn nach ihm richten sich ohne andere Regelung Gewinnverteilung und Ausschüttungen. Dazu gehört die Frage, ob und unter welchen Bedingungen später nachgeschossen werden muss.

3.2Führung und Vertretung

Wird die LLC von ihren Gesellschaftern geführt (member-managed) oder von Managern (manager-managed), die nicht Gesellschafter sein müssen? In Texas muss das Certificate of Formation diese Frage schon bei der Gründung beantworten und die ersten Manager oder, wenn es keine gibt, die ersten Gesellschafter mit Namen und Anschrift nennen. Das Operating Agreement regelt den Rest: wer allein unterschreiben darf, welche Geschäfte einen Beschluss brauchen, ob es Officers wie einen President oder Treasurer gibt und wer über das Bankkonto verfügt.

3.3Beschlüsse und Mehrheiten

Stimmen nach Köpfen oder nach Anteilen? Welche Mehrheit für welche Entscheidung? Wie wird eingeladen, und geht ein Beschluss auch schriftlich oder per Video? Wer hier nichts regelt, bekommt in Texas das Kopfprinzip und in Delaware die Mehrheit nach Gewinnanteilen.

3.4Gewinn, Verlust und Entnahmen

Wie werden Gewinn und Verlust verteilt, wann wird ausgeschüttet, und gibt es Vorabausschüttungen, damit jeder Gesellschafter seine Steuern auf den Gewinnanteil bezahlen kann? Bei einer LLC, die steuerlich als Partnership gilt, ist das keine Nebensache: Die Gesellschafter versteuern ihren Anteil, auch wenn nichts ausgeschüttet wird.

3.5Übertragung, Vorkaufsrecht und Ausstieg

Darf ein Gesellschafter seinen Anteil verkaufen, und haben die anderen ein Vorkaufsrecht? Was geschieht bei Tod, Scheidung oder Insolvenz eines Gesellschafters, und wie wird ein ausscheidender Gesellschafter abgefunden? Für Texas ist diese Klausel besonders wichtig, weil das Gesetz ohne sie keinen Austritt kennt.

3.6Auflösung, Streit und anwendbares Recht

Wann wird die Gesellschaft aufgelöst, wer wickelt sie ab, und wie wird ein Streit entschieden, vor welchem Gericht oder Schiedsgericht und nach welchem Recht? Wer hier vorsorgt, erspart sich im Ernstfall Monate.

Wie Beschlüsse und Protokolle danach im Alltag geführt werden, erklärt Gesellschaftsrechtliche Anforderungen und Compliance bei der US-LLC.

4Steuerklauseln: was die IRS im Vertrag liest

Für das Bundessteuerrecht ist die LLC ein wählbares Gebilde. Ohne Wahl gilt eine amerikanische LLC mit mindestens zwei Gesellschaftern als Partnership und eine LLC mit einem einzigen Gesellschafter als transparent, als vom Eigentümer nicht getrennte Einheit (disregarded entity). Wer eine andere Einstufung will, etwa als Corporation, wählt sie mit der Form 8832. Das Operating Agreement ändert an dieser Einstufung nichts, es muss aber zu ihr passen.

Bei einer LLC mit mehreren Gesellschaftern heißt das vor allem drei Dinge. Erstens die Regeln für Kapitalkonten und die Verteilung des steuerlichen Ergebnisses, die zur Gewinnverteilung des Vertrags passen müssen. Zweitens der Partnership Representative: Jede Partnership muss einen Gesellschafter oder eine andere Person mit erheblicher Präsenz in den USA benennen, der allein befugt ist, die Gesellschaft in einer Betriebsprüfung gegenüber der IRS zu vertreten. Benennt die Gesellschaft niemanden, darf die IRS selbst eine Person auswählen, und die Entscheidungen in diesem Verfahren binden alle Gesellschafter. Wer den Representative stellt und wie er an die Gesellschafter berichtet, gehört deshalb in den Vertrag. Drittens die jährliche Erklärung auf Form 1065, die eine Partnership bei Geschäftsjahr gleich Kalenderjahr bis zum 15. März einreicht; mehr dazu in Form 1065.

Gehört die LLC einer einzigen Person im Ausland, bleibt sie für die Einkommensteuer transparent, gilt aber für die Meldepflichten nach Section 6038A als Corporation. Sie reicht eine Form 5472 mit einem Deckblatt nach Form 1120 ein und muss die Geschäfte mit ihrem Eigentümer belegen können. Ein Vertrag, der Einlagen, Entnahmen und Darlehen des Gesellschafters sauber trennt, ist dafür die beste Grundlage. Die Einzelheiten stehen in Form 5472.

5Was Deutschland im Operating Agreement liest

Für Gesellschafter mit Wohnsitz in Deutschland hat das Operating Agreement eine Bedeutung, die in amerikanischen Ratgebern nicht vorkommt. Das deutsche Steuerrecht übernimmt die amerikanische Einstufung der LLC nicht. Es fragt selbst, ob die LLC einer deutschen Personengesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft gleicht, und dafür macht es einen Typenvergleich.

Der Bundesfinanzhof hat das mit Beschluss vom 18. Mai 2021 (I B 76/20) für eine LLC bestätigt. Maßgebend sind die Merkmale aus dem Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 19. März 2004: zentralisierte Geschäftsführung und Vertretung, beschränkte Haftung, freie Übertragbarkeit der Anteile, Gewinnzuteilung durch Ausschüttungsbeschluss, Kapitalaufbringung, unbegrenzte Lebensdauer der Gesellschaft, Gewinnverteilung und formale Gründungsvoraussetzungen. Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung der amerikanischen Bestimmungen und ihrer konkreten Ausformung in der Satzung der Gesellschaft. Dass die LLC in den USA transparent ist, spielt dabei keine Rolle, ebenso wenig die Zahl der Gesellschafter.

Die Satzung der LLC im Sinne dieses Vergleichs ist im Kern das Operating Agreement. Wer führt, ob Anteile frei übertragbar sind, ob Gewinne erst nach einem Beschluss zustehen, wie Kapital aufgebracht wird: All das steht in diesem Vertrag. Dieselbe LLC kann deshalb mit zwei verschiedenen Operating Agreements in Deutschland zwei verschiedene Gesellschaften sein, mit ganz unterschiedlichen Folgen für die Besteuerung von Gewinnen und Ausschüttungen. Das Operating Agreement einer LLC mit deutschem Gesellschafter wird darum nicht aus einer amerikanischen Vorlage übernommen, sondern mit dem Steuerkonzept zusammen geschrieben.

Wer in Österreich oder in der Schweiz lebt, sollte die Einordnung der LLC dort ebenso vor der Unterschrift klären lassen. Wie wir die Struktur zwischen dir, deiner LLC und deinem Wohnsitzland abstimmen, beschreibt das Steuerkonzept.

6Die LLC mit einem Gesellschafter: ein Vertrag mit dir selbst

Viele Gründer halten einen Vertrag mit nur einer Partei für überflüssig. Die Gesetze sehen das anders. Delaware bestimmt ausdrücklich, dass das Agreement einer LLC mit einem einzigen Gesellschafter nicht deshalb unwirksam ist, weil nur eine Person Vertragspartei ist; Texas formuliert dasselbe für das Company Agreement.

Der Vertrag mit dir selbst hat drei Aufgaben. Er dokumentiert, dass die LLC eine eigene Person mit eigenem Vermögen ist und nicht deine Geldbörse, was für den Haftungsschutz zählt; mehr dazu in Haftungsschutz der US-LLC sichern. Er regelt, wer handelt, wenn du es nicht kannst, etwa durch einen Manager oder eine Vollmacht. Und er bestimmt, was mit der LLC bei deinem Tod geschieht und wie ein Mitgesellschafter später aufgenommen wird. Gerade die letzte Frage wird wichtig, sobald ein Partner oder Investor einsteigen will.

Ist deine GmbH die einzige Gesellschafterin, ist das Operating Agreement zugleich ein Konzerndokument. Dann gehören die Beschlüsse der Muttergesellschaft dazu, die die Gründung und die Bestellung der Manager tragen.

7New York: schriftlich und binnen 90 Tagen

New York ist der Sonderfall unter den großen Gründungsstaaten. Das Department of State verlangt, dass die Gesellschafter einer LLC ein schriftliches Operating Agreement beschließen, und zwar vor, bei oder binnen 90 Tagen nach der Einreichung der Articles of Organization. Eingereicht wird der Vertrag auch dort nicht. Wer in New York gründet, hat daneben die Veröffentlichungspflicht zu erfüllen: Binnen 120 Tagen muss die Gründung in Zeitungen bekannt gemacht und das Certificate of Publication eingereicht werden, sonst wird die Befugnis der LLC zur Geschäftstätigkeit ausgesetzt.

Was New York sonst verlangt, steht in New York LLC gründen. Für Delaware, Florida und Wyoming gelten die mündlichen und stillschweigenden Verträge ebenso wie der schriftliche; dass wir dort trotzdem schriftlich arbeiten, hat die Gründe aus den vorigen Abschnitten.

8Unterschreiben, aufbewahren, ändern

Ein Operating Agreement wird zur Gründung unterschrieben und kann auf den Zeitpunkt der Einreichung zurückwirken. Delaware erlaubt ausdrücklich, dass der Vertrag vor, bei oder nach der Einreichung des Certificate of Formation geschlossen wird und auf den Moment der Einreichung wirkt. Aufbewahrt wird er bei der Gesellschaft, zusammen mit der Gesellschafterliste, den Beschlüssen und den Protokollen.

Geändert wird der Vertrag nach den Regeln, die er selbst dafür vorsieht. In Texas verlangt das Gesetz für jede Änderung des Company Agreement die Zustimmung jedes Gesellschafters. Jede Änderung sollte schriftlich beschlossen und in den Unterlagen festgehalten werden, besonders, wenn sich Anteile, Einlagen oder die Geschäftsführung ändern. Wer Gesellschafter aufnimmt, ändert zugleich das Operating Agreement, die Gesellschafterliste und in einer Partnership die Grundlage der Erklärung auf Form 1065.

Wer mit deiner LLC Geschäfte macht, Kredit gibt oder sie kaufen will, fragt nach diesen Unterlagen. Sie sind das Gedächtnis der Gesellschaft. Dass wir sie vom ersten Tag an führen, gehört zu jeder Gründung auf US-LLC gründen.

9Woran du ein gutes Operating Agreement erkennst

Zum Schluss eine Prüfliste für den Vertrag, den du unterschreiben sollst. Er nennt alle Gesellschafter mit Anteil und vereinbartem Einlagewert. Er sagt, ob Gesellschafter oder Manager führen, und passt damit zum Gründungsdokument des Bundesstaates. Er regelt Stimmrecht und Mehrheiten ausdrücklich, statt sich auf die Standardregel des Bundesstaates zu verlassen. Er verteilt Gewinne und Ausschüttungen so, wie ihr es wirklich wollt, und sieht Steuerausschüttungen vor, wenn die LLC als Partnership besteuert wird.

Er enthält eine Klausel für Übertragung, Vorkaufsrecht, Tod und Ausscheiden. Er benennt bei mehreren Gesellschaftern den Partnership Representative. Er ist mit dem Steuerkonzept für dein Wohnsitzland abgestimmt, damit Deutschland, Österreich oder die Schweiz die LLC so einordnen, wie ihr es geplant habt. Und er sagt, wie er selbst geändert wird.

Erfüllt dein Entwurf diese Punkte, ist er ein Vertrag. Erfüllt er sie nicht, ist er eine Vorlage. Welche Fragen du vor der Gründung klären solltest, besprechen wir in der Beratung zur Firmengründung.

Zusammengefasst

• Das Operating Agreement ist der Gesellschaftsvertrag der LLC. Delaware, Texas, Florida und Wyoming lassen ihn auch mündlich oder stillschweigend gelten; New York verlangt einen schriftlichen Vertrag binnen 90 Tagen nach der Gründung.
• Eingereicht wird er nirgends. Er bleibt bei der Gesellschaft und bindet die Gesellschafter auch ohne Unterschrift.
• Wo der Vertrag schweigt, gelten die Regeln des Bundesstaates; in Texas etwa hat jede Person eine gleiche Stimme, und niemand kann austreten.
• Für die IRS ist eine LLC mit einem Gesellschafter ohne Wahl transparent und eine mit mehreren eine Partnership; eine Partnership braucht einen Partnership Representative mit erheblicher Präsenz in den USA.
• Deutschland ordnet die LLC nach einem Typenvergleich ein, und dafür zählt, wie das Operating Agreement Geschäftsführung, Übertragbarkeit, Gewinnverteilung und Kapital regelt.

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