Niederlassung in den USA oder Tochtergesellschaft: Wofür deine GmbH in Amerika haftet und welche Steuer sie dort zahlt

Wenn eine GmbH, eine österreichische GmbH oder eine Schweizer AG in den USA Fuß fasst, steht früh eine Grundsatzfrage im Raum: Soll die Gesellschaft selbst in den USA tätig werden, mit einer Niederlassung, im amerikanischen Sprachgebrauch einer branch? Oder gründet sie eine eigene US-Gesellschaft, eine Tochter, eine subsidiary? Beide Wege führen auf den Markt. Sie unterscheiden sich aber darin, wer haftet, wer beim IRS erklärt, wie der Gewinn zweimal besteuert wird und was der Bundesstaat verlangt.

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22. August 2022

US-Firmengründung endlich verständlich | LLC, Inc, LP | Für US-Visum & Greencard

Dieser Leitfaden vergleicht beide Wege nach den Vorschriften des Internal Revenue Code, den Doppelbesteuerungsabkommen der USA mit Deutschland, Österreich und der Schweiz und am Beispiel des Gesellschaftsrechts von Texas. Die allgemeine Steuerlandschaft deiner Expansion, von der Körperschaftsteuer bis zur Payroll, beschreibt der Leitfaden Steuerliche Aspekte deiner US-Expansion. Hier geht es um die eine Entscheidung zwischen Niederlassung und Tochter.

1Zwei Wege, ein grundlegender Unterschied

Die Niederlassung ist keine eigene Person. Sie ist ein Büro, ein Lager oder ein Werk der Muttergesellschaft an einem anderen Ort. Das US-Recht sieht das ebenso: In den Beispielen zu 31 CFR 800.224 ist eine ausländische Gesellschaft mitsamt ihrer Niederlassung eine einzige ausländische Person, und die US-Einwanderungsbehörde definiert eine branch in 8 CFR 214.2(l) als eine Abteilung oder ein Büro derselben Organisation an einem anderen Ort. Verträge in den USA schließt dann die GmbH, Mitarbeiter in den USA stellt die GmbH ein, und Klagen in den USA richten sich gegen die GmbH.

Die Tochter dagegen ist eine eigene Gesellschaft nach dem Recht eines Bundesstaats, meist eine Corporation oder eine LLC. Sie hat eine eigene Steuernummer, schließt eigene Verträge und führt eigene Konten. Die Mutter ist ihre Gesellschafterin. Zwischen beiden laufen Lieferungen, Lizenzen, Darlehen und Dienstleistungen, die zu Preisen wie unter Fremden abgerechnet werden müssen.

Für die meisten Unternehmen aus dem deutschsprachigen Raum ist die Tochter der übliche Weg. Die Niederlassung hat ihren Platz bei kurzen Projekten, bei Gesellschaften, deren Branche eine eigene Gesellschaft schwer macht, und in Fällen, in denen die Mutter ohnehin unmittelbar haftet. Die Entscheidung sollte nach den folgenden Abschnitten fallen, nicht nach der Frage, was schneller eingetragen ist.

2Haftung: wer für Verträge, Mitarbeiter und Produkte einsteht

Bei der Niederlassung haftet die GmbH mit ihrem ganzen Vermögen, denn sie ist die Vertragspartei. Ein Rechtsstreit in Texas oder Kalifornien ist ein Rechtsstreit gegen deine Gesellschaft zu Hause. Ein Urteil gegen die Niederlassung ist ein Urteil gegen die GmbH.

Die Tochter schirmt die Mutter grundsätzlich ab. Das texanische Gesellschaftsrecht etwa bestimmt in § 21.223 des Business Organizations Code, dass Aktionäre und mit ihnen verbundene Unternehmen für die Verbindlichkeiten der Corporation grundsätzlich nicht haften, abgesehen von der Pflicht, die Einlage zu leisten. Für die LLC regelt § 101.114 dasselbe für Gesellschafter und Manager. Andere Bundesstaaten haben vergleichbare Regeln.

Die Abschirmung hat Grenzen, die du kennen musst. Wer ein Produkt herstellt oder in die USA einführt, haftet als Hersteller selbst, auch wenn eine Tochter den Verkauf übernimmt. Das US-Produktsicherheitsgesetz behandelt nach 15 U.S.C. 2052 den Importeur als Hersteller, und das texanische Produkthaftungsrecht verpflichtet den Hersteller in § 82.002 des Civil Practice and Remedies Code, den Händler von Verlusten aus Produkthaftungsklagen freizustellen. Garantien und Patronatserklärungen der Mutter für Mieten, Kredite oder Lieferverträge heben die Trennung ebenfalls auf. Mehr dazu im Leitfaden Produkthaftung und Produktzulassung in den USA.

3Bundessteuer: 21 Prozent, und dann eine zweite Stufe

Auf den ersten Blick zahlen beide dasselbe. Eine US-Corporation zahlt nach 26 U.S.C. 11(b) Bundeskörperschaftsteuer von 21 Prozent auf ihr steuerpflichtiges Einkommen. Eine ausländische Gesellschaft, die in den USA ein Gewerbe betreibt, zahlt nach 26 U.S.C. 882 denselben Satz auf das Einkommen, das mit diesem US-Gewerbe tatsächlich verbunden ist, das effectively connected income.

Der Unterschied liegt in der zweiten Stufe. Die Tochter schüttet Gewinne als Dividende an die Mutter aus, und darauf behält sie nach 26 U.S.C. 1442 grundsätzlich 30 Prozent Quellensteuer ein. Die Niederlassung schüttet nichts aus; damit sie nicht besser steht, erhebt 26 U.S.C. 884 die Branch Profits Tax von 30 Prozent auf den sogenannten dividend equivalent amount, im Kern den Teil des US-Gewinns, der nicht in den USA reinvestiert bleibt. Die Branch Profits Tax ist also die Dividendensteuer der Niederlassung.

Beide Steuern werden von den Abkommen gesenkt, dazu der nächste Abschnitt. Die Pflichten beim IRS unterscheiden sich ebenfalls. Die Tochter erklärt auf Form 1120 und reicht als Gesellschaft, die zu mindestens 25 Prozent einer ausländischen Person gehört, nach 26 U.S.C. 6038A Form 5472 über ihre Geschäfte mit verbundenen Unternehmen ein. Die GmbH mit Niederlassung erklärt auf Form 1120-F, nach den Anweisungen des IRS bei einem Büro in den USA bis zum 15. Tag des vierten Monats nach Ende des Wirtschaftsjahres, und unterliegt nach 26 U.S.C. 6038C denselben Meldepflichten. Für fehlende Angaben nach 6038A sieht das Gesetz 25.000 Dollar Strafe je Jahr vor. Mehr dazu im Leitfaden zu Form 5472.

4Was die Abkommen mit Deutschland, Österreich und der Schweiz ändern

Alle drei Abkommen begrenzen die Quellensteuer auf Dividenden an eine Gesellschaft, die mindestens 10 Prozent der Stimmrechte hält, auf 5 Prozent, in anderen Fällen auf 15 Prozent. Das Abkommen mit Deutschland geht seit dem Protokoll von 2006 weiter: Nach Artikel 10 Absatz 3 entfällt die Quellensteuer ganz, wenn die deutsche Gesellschaft seit zwölf Monaten mindestens 80 Prozent der Stimmrechte hält und zusätzliche Bedingungen der Missbrauchsklausel in Artikel 28 erfüllt. Diese Bedingungen betreffen etwa die Börsennotierung, die Eigentümer oder eine aktive Geschäftstätigkeit; ob deine Gruppe sie erfüllt, ist eine Prüfung für sich.

Für die Niederlassung erlauben alle drei Abkommen die Branch Profits Tax ausdrücklich, begrenzen sie aber auf den Satz für Dividenden an wesentlich beteiligte Gesellschaften, also auf höchstens 5 Prozent. Im Abkommen mit Deutschland entfällt sie nach Artikel 10 Absatz 10 ganz, wenn die Gesellschaft dieselben Bedingungen der Missbrauchsklausel erfüllt. In Österreich und der Schweiz gibt es diese Nullstufe nicht; das Protokoll von 2009 zum Abkommen mit der Schweiz hat den Nullsatz nur für Pensionseinrichtungen und private Vorsorgepläne geregelt.

Ein Punkt wird oft übersehen. Das Abkommen mit Deutschland erfasst auf US-Seite nach Artikel 2 die Bundeseinkommensteuern. Die Steuern der Bundesstaaten nennt es nicht. Ob ein Bundesstaat Einkommen- oder Franchise-Steuer verlangt, richtet sich nach seinem eigenen Recht, auch wenn das Abkommen die Bundessteuer ausschließt. Texas etwa nimmt nach den Angaben seines Comptroller für die Franchise Tax schon dann eine Steuerpflicht an, wenn eine Gesellschaft ohne physische Präsenz 500.000 Dollar oder mehr im Jahr in Texas einnimmt.

5Wann überhaupt eine Betriebsstätte entsteht

Die Bundessteuer auf den Gewinn darf die USA nach Artikel 7 der Abkommen von einem Unternehmen aus Deutschland, Österreich oder der Schweiz nur verlangen, wenn es in den USA eine Betriebsstätte hat, eine permanent establishment, und nur für den Gewinn, der dieser Betriebsstätte zuzurechnen ist. Was eine Betriebsstätte ist, regelt Artikel 5 in allen drei Abkommen nach demselben Muster. Es ist eine feste Geschäftseinrichtung, durch die das Unternehmen ganz oder teilweise tätig wird, insbesondere ein Ort der Geschäftsleitung, eine Zweigniederlassung, ein Büro, eine Fabrik oder eine Werkstatt. Eine Baustelle oder Montage wird erst zur Betriebsstätte, wenn sie länger als zwölf Monate dauert.

Ausgenommen sind Einrichtungen, die nur der Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung eigener Waren dienen, nur dem Einkauf oder dem Sammeln von Informationen, oder sonst nur vorbereitenden oder unterstützenden Tätigkeiten. Umgekehrt begründet ein Vertreter in den USA eine Betriebsstätte, wenn er für das Unternehmen gewöhnlich Verträge in dessen Namen abschließt, es sei denn, er ist ein unabhängiger Vertreter, der im Rahmen seiner gewöhnlichen Tätigkeit handelt. Das ist der Grund, warum ein angestellter Vertriebsleiter mit Abschlussvollmacht die Rechnung anders aussehen lässt als ein unabhängiger Handelsvertreter; mehr dazu im Leitfaden Vertrieb in den USA.

Eine Tochter ist nach Artikel 5 Absatz 7 des Abkommens mit Deutschland für sich keine Betriebsstätte der Mutter. Das heißt nicht, dass die Mutter nie eine Betriebsstätte in den USA haben kann; schließt die Tochter gewöhnlich Verträge im Namen der Mutter ab, gelten die allgemeinen Regeln.

6Die Seite zu Hause

Was die Mutter zu Hause mit dem US-Gewinn macht, hängt vom Abkommen und vom eigenen Steuerrecht ab. Im Abkommen mit Deutschland nimmt Artikel 23 Gewinne, die in den USA besteuert werden dürfen, grundsätzlich von der deutschen Bemessungsgrundlage aus; Deutschland darf sie aber bei der Höhe des Steuersatzes berücksichtigen. Für Dividenden gilt diese Freistellung nach demselben Artikel nur, wenn eine deutsche Kapitalgesellschaft mindestens 10 Prozent der Stimmrechte der US-Gesellschaft unmittelbar hält. Das Abkommen kennt außerdem Fälle, in denen Deutschland statt der Freistellung nur die US-Steuer anrechnet, etwa wenn beide Staaten die Einkünfte unterschiedlich einordnen.

Ob Deutschland die Freistellung nach eigenem Recht im Einzelfall einschränkt und wie Österreich und die Schweiz die Entlastung nach ihren Abkommen und ihrem nationalen Recht gewähren, klärt dein Steuerberater zu Hause, am besten gemeinsam mit der US-Seite, bevor die erste Rechnung in den USA geschrieben wird. Wie eine solche Abstimmung aussieht, beschreibt unser Steuerkonzept, und warum eine Holding dazwischen sinnvoll sein kann, der Leitfaden zur Holding.

7Sonderfall LLC: rechtlich Tochter, steuerlich Niederlassung

Viele Gruppen denken an eine LLC, weil sie einfacher zu verwalten ist. Gesellschaftsrechtlich ist eine LLC eine echte Tochter mit Haftungsschutz. Steuerlich gilt in den USA aber die Grundregel aus 26 CFR 301.7701-3: Eine inländische LLC mit nur einem Gesellschafter wird ohne Wahl als Teil ihres Eigentümers behandelt, als disregarded entity. Gehört sie deiner GmbH, ist für den IRS die GmbH selbst in den USA tätig. Es folgen Form 1120-F, die Branch Profits Tax und die Regeln der Betriebsstätte, genau wie bei einer Niederlassung.

Wer das nicht will, kann für die LLC die Besteuerung als Corporation wählen; dann wird sie für die Bundessteuer wie eine Tochter-Corporation behandelt. Ob das sinnvoll ist, hängt auch davon ab, wie das Steuerrecht zu Hause die LLC einordnet, und die Antworten können je nach Land auseinanderlaufen. Wer von Anfang an eine eindeutige Lösung will, gründet die Tochter als Corporation; die Unterschiede der Rechtsformen erklärt der Vergleich der US-Rechtsformen.

Für das Visum der Mitarbeiter, die du in die USA schickst, sind übrigens beide Wege tragfähig. Die Vorschrift zum L-1-Visum in 8 CFR 214.2(l) nennt Niederlassung und Tochter ausdrücklich als mögliche Arbeitgeber in den USA. Was bei der Entsendung zu beachten ist, steht im Leitfaden Entsendung von Mitarbeitern in die USA.

8Registrierung im Bundesstaat

Unabhängig von der Steuer verlangt jeder Bundesstaat, dass Gesellschaften, die dort Geschäfte betreiben, bei ihm registriert sind. Texas regelt das in Kapitel 9 des Business Organizations Code. Nach § 9.001 muss sich jede ausländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung registrieren, die in Texas Geschäfte betreibt; das Gesetz nennt ausdrücklich die foreign public or private limited company, also auch deine GmbH. Ausländisch ist dabei jede Gesellschaft, die nicht nach texanischem Recht gegründet ist, auch eine Delaware-Corporation.

Für eine Kapitalgesellschaft geschieht das mit Form 301 beim Secretary of State, die Gebühr beträgt 750 Dollar; für eine verspätete Registrierung können Zuschläge anfallen. Wer sich nicht registriert, kann nach § 9.051 vor texanischen Gerichten keine Ansprüche aus seinen Geschäften in Texas einklagen, bis er die Registrierung nachholt. § 9.251 zählt auf, was noch kein Geschäftsbetrieb ist, darunter ein Bankkonto, Geschäfte im zwischenstaatlichen Handel und ein einzelnes Geschäft, das innerhalb von 30 Tagen abgeschlossen ist und sich nicht wiederholt.

Für die Niederlassung heißt das: Die GmbH selbst registriert sich in jedem Bundesstaat, in dem sie tätig ist, und legt dafür ihre deutschen, österreichischen oder Schweizer Registerunterlagen vor. Die Tochter wird in einem Bundesstaat gegründet und registriert sich in jedem weiteren, in dem sie tätig wird. Wie das in anderen Staaten aussieht, erklärt der Leitfaden Foreign Qualification, und welcher Sitzstaat passt, der Leitfaden Welcher US-Sitzstaat ist am besten.

9Entscheidungshilfe

Am Ende lässt sich die Wahl auf wenige Fragen zurückführen:

• Wie hoch ist das Haftungsrisiko des US-Geschäfts, etwa aus Produkten, Mitarbeitern oder langfristigen Verträgen, und soll es von der Mutter getrennt bleiben?
• Werden die US-Gewinne in den USA reinvestiert oder ausgeschüttet, und erfüllt deine Gruppe die Bedingungen für den Nullsatz im Abkommen mit Deutschland?
• Wie behandelt das Steuerrecht zu Hause eine Niederlassung, eine Corporation und eine LLC?
• Braucht das US-Geschäft eigene Konten, eigene Verträge und eine eigene Bonität in den USA?
• In welchen Bundesstaaten wirst du tätig, und wo musst du dich registrieren?
• Sollen Mitarbeiter mit Visum entsandt werden, und wer ist ihr Arbeitgeber in den USA?

Bei den meisten Unternehmen aus dem deutschsprachigen Raum führen diese Fragen zur Tochter-Corporation, bei kurzen Projekten und besonderen Branchen auch zur Niederlassung. Den weiteren Rahmen deines Markteintritts beschreibt der Überblick Erfolgreich in die USA expandieren; die Besteuerung der Corporation im Detail der Leitfaden Besteuerung der US-Corporation.